需解決職能交叉、九龍治水

      《食品安全法》修訂稿第14條、第18條、第83條分別設(shè)立了對食品的風(fēng)險監(jiān)測、風(fēng)險評估和抽樣檢驗等三項制度，其目的是運用檢驗手段嚴(yán)加監(jiān)管。但這種設(shè)計的必要性、合理性和經(jīng)濟性存在缺陷。

       例如檢驗一種月餅，可能要分別抽三次（三塊或更多）分別送三家實驗室，也可能是三塊月餅進同一家實驗室檢驗，出三份不同或相同的檢驗報告，而財政要為一塊月餅的檢驗付三次錢！三份相同或不同的檢驗報告如何有效使用？很顯然，一塊月餅檢三次或三塊月餅一家檢的現(xiàn)象有點亂，成本高、效果差，財政、消費者、企業(yè)負(fù)擔(dān)都會加重。

       為什么會出現(xiàn)這種情況呢？要害在于體制問題。風(fēng)險監(jiān)測制度的執(zhí)行主體是衛(wèi)生部門會同食藥、質(zhì)監(jiān)等部門。風(fēng)險評估制度是由衛(wèi)生部門負(fù)責(zé)組織實施。抽樣檢驗制度是由食藥部門組織實施。農(nóng)業(yè)部門負(fù)責(zé)對食用農(nóng)產(chǎn)品的風(fēng)險監(jiān)測等工作。本屆國務(wù)院機構(gòu)改革就是要解決職能交叉、九龍治水的混亂現(xiàn)象。但這三套制度并行、多家主體重復(fù)交叉的問題并未解決。

       建議：由有關(guān)部門認(rèn)真梳理相關(guān)職能，明確分工，把不必要的重復(fù)制度合并，減少交叉浪費，提高效率。

       因此，是食品就應(yīng)當(dāng)依照食品的相關(guān)規(guī)定來管理，是藥品就按藥品法管理。如果生產(chǎn)者在食品中聲稱有特定保健功能，則應(yīng)當(dāng)按食品標(biāo)識標(biāo)注和廣告的有關(guān)規(guī)定嚴(yán)格執(zhí)行、嚴(yán)格監(jiān)管、嚴(yán)格執(zhí)法。

      關(guān)于食品安全標(biāo)準(zhǔn)

      食品安全標(biāo)準(zhǔn)體系不完善、標(biāo)準(zhǔn)缺失、標(biāo)齡長、水平低等問題，一直是保障食品安全的難點和社會關(guān)注的焦點。修訂草案在這方面有進步也有不足。

       進步方面在于：解決了食品安全強制性標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性問題。解決了政出多門、交叉重復(fù)、標(biāo)準(zhǔn)打架問題。規(guī)定了標(biāo)準(zhǔn)制定要公開征求意見、公開查詢等程序性問題。

       不足在于：同標(biāo)準(zhǔn)化法的銜接不順、食品安全標(biāo)準(zhǔn)化體系不完整，表現(xiàn)為定位、定性、層次關(guān)系有矛盾，分工、執(zhí)行、監(jiān)督主體有交叉、重復(fù)、錯位等問題。

       建議：第一，從定性的角度完善食品管理的標(biāo)準(zhǔn)化體系，明確食品的強制性安全標(biāo)準(zhǔn)和非強制性的推薦性標(biāo)準(zhǔn)或選擇性標(biāo)準(zhǔn)。

       對于有毒有害物質(zhì)的限制、食品添加劑的使用、特定人群的營養(yǎng)成分、食品標(biāo)簽標(biāo)識、衛(wèi)生要求、安全方面的質(zhì)量要求等，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一制定強制性食品安全標(biāo)準(zhǔn)。但從標(biāo)準(zhǔn)化體系看，除上述標(biāo)準(zhǔn)外，還有產(chǎn)品的規(guī)格、型號、結(jié)構(gòu)、包裝、儲運及質(zhì)量方面的一般性要求，還有需要創(chuàng)新改進工藝標(biāo)準(zhǔn)，檢驗方法標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)，原材料、半成品、食品相關(guān)產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)，常規(guī)的環(huán)境要求等以及技術(shù)管理標(biāo)準(zhǔn)、基礎(chǔ)管理標(biāo)準(zhǔn)、操作標(biāo)準(zhǔn)和工作標(biāo)準(zhǔn)等。標(biāo)準(zhǔn)是一個體系，類別很多，很難用一種強制性安全標(biāo)準(zhǔn)所代替、所覆蓋，實際生產(chǎn)生活中，離不開標(biāo)準(zhǔn)體系這種可選擇的管理工具?？蛇x擇的標(biāo)準(zhǔn)雖然不強制，但企業(yè)一旦選擇使用，就必須嚴(yán)格遵守，不能欺騙社會和消費者。

       第二，從定位的角度依法明確國家、行業(yè)（團體）、地方和企業(yè)四級標(biāo)準(zhǔn)的功能。國家只負(fù)責(zé)制定強制性食品安全標(biāo)準(zhǔn)，其他單位和部門都不能制定強制性食品標(biāo)準(zhǔn)。行業(yè)（團體）地方和企業(yè)則可以制定選擇性、非強制性標(biāo)準(zhǔn)。這樣才能從根本上解決標(biāo)準(zhǔn)缺失、標(biāo)準(zhǔn)落后的問題。選擇性標(biāo)準(zhǔn)中涉及安全項指標(biāo)應(yīng)當(dāng)不低于或高于國家標(biāo)準(zhǔn)。取消地方性強制標(biāo)準(zhǔn)，防止市場分割，上下不一致。

       第三，從分工的角度提高標(biāo)準(zhǔn)制定的科學(xué)性、實用性。應(yīng)明確食品安全標(biāo)準(zhǔn)的制定，要么由標(biāo)準(zhǔn)化行政管理部門統(tǒng)一制定，要么由食品安全監(jiān)管部門、農(nóng)業(yè)部門制定。由非標(biāo)準(zhǔn)化體系行政管理部門和非食品安全監(jiān)管部門的衛(wèi)生部門制定標(biāo)準(zhǔn)會越來越脫離實際，脫離國內(nèi)外標(biāo)準(zhǔn)化體系建設(shè)的一般規(guī)律，無法滿足社會生產(chǎn)、生活的迫切需要。

       第四，從執(zhí)行和監(jiān)督的角度提高標(biāo)準(zhǔn)化工作的有效性。應(yīng)明確由食品安全的監(jiān)管部門負(fù)責(zé)食品標(biāo)準(zhǔn)化整體工作的執(zhí)行和監(jiān)督工作，衛(wèi)生部門應(yīng)當(dāng)退出標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行、監(jiān)督領(lǐng)域，全力以赴做好與人身安全健康相關(guān)的食品安全風(fēng)險評估工作。

       違法行為不必對外公開

       修訂稿規(guī)定：監(jiān)管部門要建立食品生產(chǎn)經(jīng)營者的違法行為信息庫，并將記錄向社會公開。情節(jié)嚴(yán)重的通報給投資、金融、證券管理機構(gòu)。這樣的規(guī)定有不妥之處。

       首先，上位法依據(jù)不足。憲法規(guī)定：中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。2014年10月10日實施的最高人民法院的司法解釋規(guī)定：不得任意公布自然人基因信息、病歷信息、犯罪記錄等等。同理，企業(yè)也是企業(yè)公民，也有企業(yè)人格權(quán)，也有名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)，也不得隨意羞辱，應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬亍７ㄖ蔚幕驹瓌t是罪刑法定、過罰適當(dāng)。已經(jīng)處罰了，再搞信息公開是雙重處罰，于法無據(jù)。因此，這樣規(guī)定是否涉嫌違憲，應(yīng)當(dāng)深思。

       其次，定性不清、定位不準(zhǔn)。由政府公布違法行為目錄，是一種什么性質(zhì)的行為，是行政處罰？還是簡單的信息公開行為？

       再次，沒有分類。違法信息記錄應(yīng)當(dāng)作為內(nèi)部分類監(jiān)管的依據(jù)，而不是懲罰手段。且應(yīng)該分類——一般、嚴(yán)重、特別嚴(yán)重，對于特別嚴(yán)重者可以采用媒體曝光方式懲罰，但要于法有據(jù)，分類準(zhǔn)確。

       最后，沒有程序規(guī)定。違法信息記錄公開的主體是誰？在什么范圍內(nèi)？縣級的問題是否也要在全國公開？公開多長時間？無程序就會很混亂，特別是沒責(zé)任、沒救濟、沒監(jiān)督。公布錯了承擔(dān)什么責(zé)任？誰承擔(dān)？企業(yè)、公民是否有復(fù)議、訴訟的權(quán)利？如何復(fù)議訴訟？誰來監(jiān)督？

       建議修改為：可以建立違法行為信息庫，但不必對外公布。

       建議取消責(zé)任約談問題

       修訂稿規(guī)定，存在安全隱患，未及時采取措施消除的，政府內(nèi)部上級可約談下級，監(jiān)管部門可約談企業(yè)負(fù)責(zé)人。這新創(chuàng)設(shè)的條款存在問題：

       一是責(zé)任約談的功能定位不清，同本法前后不一致。在發(fā)生事故、問題隱患、日常執(zhí)法過程中，調(diào)查取證、了解、談話是監(jiān)管部門的權(quán)力。而存在安全隱患又不及時消除的，在法律責(zé)任一章已有規(guī)定，即采取警告、責(zé)令整改、罰款等措施強制當(dāng)事人立即改正。不知再設(shè)一個約談有何新功能？

       二是約談定性不清。約談是責(zé)任還是義務(wù)？被約談的企業(yè)負(fù)責(zé)人不來怎么辦？約談是強制性的還是非強制性的？如果是強制性的，顯然不合法，可能侵犯了公民的人身權(quán)。如果沒有強制性，如何執(zhí)行？

       三是沒有程序，沒有監(jiān)督制約。用的表述都是“可以約談”，讓人不理解此條款到底有何實際效果。

       建議：取消約談一條，前后一致，納入執(zhí)法程序之中。對存在安全隱患又不及時采取措施者，應(yīng)當(dāng)依法直接采取有效措施，立即改正，而不是談?wù)劧选?

       關(guān)于發(fā)布信息由監(jiān)管部門事先核實問題

       修訂稿規(guī)定：發(fā)布的食品安全信息可能對社會或者食品產(chǎn)業(yè)造成重大影響的，應(yīng)當(dāng)事先向食品藥品監(jiān)督管理部門核實情況。這一規(guī)定的問題很突出：一是重大影響的信息如何界定？誰來界定？二是核實后出了問題是政府部門承擔(dān)責(zé)任還是新聞單位承擔(dān)責(zé)任？三是沒有核實程序的規(guī)定，多長時間？怎樣算作是核實？不同意發(fā)布怎么辦？這一規(guī)定既無必要性，也沒有操作性。不利于公眾和媒體監(jiān)督，不利于保障公共知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。

       建議：取消此條規(guī)定。監(jiān)管部門、媒體、社會等發(fā)布食品安全信息，都要按法律規(guī)定辦，除由政府發(fā)布的信息外，其他主體發(fā)布相關(guān)信息都應(yīng)依法依規(guī)、真實準(zhǔn)確，文責(zé)自負(fù)，承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

       關(guān)于問責(zé)制

       修訂稿對行政監(jiān)管和相關(guān)人員建立了問責(zé)制，多達(dá)十幾條，總的方向是正確的。但有些問題值得考慮：

       一是關(guān)于問責(zé)的目的。我以為問責(zé)的根本目的是為了把事情做好，

       對占80%的小微食品企業(yè)要管起來

       修訂稿第37條對食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販做了原則規(guī)定，把具體管理辦法交由省級人大去立法。這是修訂草案的一大硬傷。

       首先，小作坊、攤販之類說法不規(guī)范，是俗稱，不應(yīng)寫進法律。正確的說法似應(yīng)叫做小微企業(yè)和個體工商戶。從業(yè)人員在10人左右，或20人以下，年銷售額在50萬元以下者，大約占我國食品生產(chǎn)企業(yè)的80%，是食品生產(chǎn)、銷售的重要補充。其次，在管理制度上不規(guī)范、不具體，沒有體現(xiàn)分類管理原則。《食品安全法》規(guī)定：國家對食品生產(chǎn)經(jīng)營實行許可制度。但小微企業(yè)搞不搞許可，許可條件是否都一樣？誰來管？怎么管？都沒有規(guī)范。修訂稿把這個大難題推給了地方，這不是科學(xué)立法的態(tài)度。

       其次，從2009年《食品安全法》實施到現(xiàn)在，各省對小作坊的立法并不積極，五年來僅有三分之一左右的省立法，成為食品安全監(jiān)管中的一大漏洞。一部《食品安全法》，源頭不管、占80%的小作坊不管，再加上多頭管理，構(gòu)成了這部法律的三大缺陷。

       建議：用小微企業(yè)代替小作坊等不規(guī)范的稱謂。把對小微企業(yè)的管理制度寫清、寫實、寫細(xì)，不要再推給地方立法。許多特色食品都是全國流通，各地五花八門的立法，不利于形成統(tǒng)一的大市場，不利于小微企業(yè)做大做強。對小微企業(yè)可分類管理，不必像大中企業(yè)一樣搞許可、審批、檢驗等。借鑒美國食品安全現(xiàn)代化法案，可對小微企業(yè)放寬準(zhǔn)入，但要保障安全底線，加強引導(dǎo)和監(jiān)督。

      《食品安全法》和《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》兩法斷裂

       用《食品安全法》和《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》分別調(diào)整食品和食用農(nóng)產(chǎn)品，是我國法律體系不完善的突出表現(xiàn)，也存在巨大的食品安全隱患。

       首先是概念上的混亂：《食品安全法》在附則中有明確的食品定義，即各種供人食用或飲用的成品和原料。但在總則中為了兩法銜接又給出一個食用農(nóng)產(chǎn)品的概念。不知二者在內(nèi)涵、外延上是什么關(guān)系？如果二者并列，則應(yīng)當(dāng)給出本質(zhì)區(qū)別；如果二者包含，則不必重復(fù)，引起混亂。而在《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》中，對什么是食用農(nóng)產(chǎn)品則連個定義都沒有，只是散見于個別條款。但有一點很明確：農(nóng)產(chǎn)品不等于食品。因此，用《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》來監(jiān)管原食品（香港對“原食品”的定義是：處于天然接近天然狀態(tài)的產(chǎn)品，可不經(jīng)加工而供食用，或擬加工成食物出售的產(chǎn)品為原食品）和食品原料，顯然是非常不科學(xué)、非常不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖龇ā?

       其次是制度設(shè)計上的混亂：在《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》中有許多不嚴(yán)謹(jǐn)之處，如定義質(zhì)量安全時，用質(zhì)量符合安全即等于質(zhì)量安全。定義農(nóng)產(chǎn)品時，用初級產(chǎn)品來涵蓋獲得的植物、動物、微生物及其產(chǎn)品。定義監(jiān)管主體時，有農(nóng)業(yè)主管部門和其他有關(guān)部門，但在監(jiān)管檢查、法律責(zé)任中，并無其他有關(guān)部門。定義農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)者時，使用了農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)和農(nóng)民專業(yè)合作組織的概念，似乎生產(chǎn)者是一回事，企業(yè)是另一回事，二者有時又是同一回事。

       在監(jiān)管制度的設(shè)計上，《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》的大部分內(nèi)容都放在了外部性管理上，如產(chǎn)地、環(huán)境、農(nóng)業(yè)投入品、產(chǎn)品包裝、標(biāo)識等，而恰恰對食物本身的安全性、營養(yǎng)性、物理、化學(xué)、生物等理化指標(biāo)、感官指標(biāo)的監(jiān)管上，只用標(biāo)準(zhǔn)一詞涵蓋了事，而我們的標(biāo)準(zhǔn)又是最缺失、最不明確的。于是出了問題全怪標(biāo)準(zhǔn)，生產(chǎn)者、經(jīng)營者、監(jiān)管者都沒什么責(zé)任了。這是巨大的黑洞！

       再次，兩法銜接上有斷裂：修訂稿對《食品安全法》和《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》的銜接只有1~2條原則規(guī)定。仔細(xì)對照兩法，無論是食品的概念、制度安排、監(jiān)管主體、監(jiān)管對象、檢驗檢測、法律責(zé)任等重大內(nèi)容上，根本無法銜接，都是各干各的事。而當(dāng)今世界各國對食品安全的監(jiān)管大都是從田間到餐桌一個完整的鏈條，分工和主管部門可以有不同主體，但監(jiān)管制度應(yīng)當(dāng)是高度一致的。特別是對食品源頭這一塊，前后不銜接，會留下巨大的安全隱患。我國《食品安全法》實施五年來，食品安全形勢依然嚴(yán)峻，很重要的原因就是由于兩法斷裂，源頭這一塊沒有管住管好。源頭管不好，加工、流通、餐飲管得再嚴(yán)格也是事倍功半。

       建議：廢止《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》，將其相關(guān)內(nèi)容納入《食品安全法》。保持食品安全監(jiān)管制度的一致性、完整性、科學(xué)性，在分工上可由農(nóng)業(yè)、林業(yè)、食藥等部門各司其職。

       建議取消保健食品的內(nèi)容

       從2004年開始研究到2009年《食品安全法》實施，保健食品一直是有爭議的問題。絕大多數(shù)部門和專家學(xué)者不贊成寫保健品內(nèi)容。當(dāng)時一位主管保健品的權(quán)威領(lǐng)導(dǎo)說：“有病就吃藥，吃保健品沒用。沒病正常吃飯就行，吃保健品也沒用。”由于部門堅持，寫入了聲稱具有特定保健功能的食品，辦法由國務(wù)院另行制定。由于爭議大，五年了也未定管理辦法。修訂稿中寫了4條之多的保健食品，從定義、概念到管理制度都很混亂。如目錄、原料、標(biāo)準(zhǔn)、注冊、備案、許可等，但不知到底要管理什么、怎么管。

       建議：取消有關(guān)保健食品的制度及相關(guān)內(nèi)容。建立在聲稱基礎(chǔ)上的保健食品是極不嚴(yán)謹(jǐn)、極不科學(xué)的分類方法。通過行政機關(guān)制定目錄來允許聲稱為保健食品的，則是偷換概念、前后矛盾、缺乏科學(xué)依據(jù)的簡單管理模式。設(shè)立了那么多專門對保健食品的備案、審批、注冊制度，極易引起尋租、腐敗。

       而不是為了問責(zé)而問責(zé)，更不是為了迎合輿論、安撫情緒而問責(zé)。簡單的問責(zé)容易造成政府包辦一切，一出事就找政府，一找就問責(zé)了事，而沒有對后續(xù)整改、提升管理水平做更多的細(xì)致工作。

       二是問責(zé)的主體、程序規(guī)定不清、操作性不強。

       三是規(guī)定的過多、過細(xì)，甚至是把行政責(zé)任、民事責(zé)任、刑事責(zé)任混淆、顛倒。

       四是對被問責(zé)者的救濟渠道無明確規(guī)定。公職人員正當(dāng)維權(quán)難。

       建議：對相關(guān)行政機構(gòu)問責(zé)內(nèi)容重新考慮。可以用簡潔、原則性條款規(guī)定之立法技術(shù)，然后由國務(wù)院單獨制定行政機關(guān)人員食品安全問責(zé)管理規(guī)定，做出全面規(guī)范。由人大修訂刑法，對相關(guān)食品安全刑事責(zé)任進一步細(xì)化。有關(guān)民事責(zé)任可由侵權(quán)責(zé)任法等相關(guān)法律做出規(guī)定。